合同合規(guī)管理之合同審核方法(下)
五、合同審核協(xié)作機(jī)制的建立
合同審核不能僅依賴法務(wù)部門，其需要業(yè)務(wù)、財務(wù)、法務(wù)這三大核心部門基于各自的專業(yè)分工進(jìn)行深度協(xié)作。
首先，業(yè)務(wù)部門，亦是合同的業(yè)務(wù)主辦人員，主要保證合同具體條款的約定能夠真實反映該項交易的商業(yè)目的及交易基本需求，因此業(yè)務(wù)人員需要厘清該交易項目背景、交易目的及交易方案的底線。在合同的審核中，業(yè)務(wù)部門應(yīng)著重進(jìn)行標(biāo)的物及服務(wù)范圍、金額及支付安排、時間節(jié)點(diǎn)、履約保障、關(guān)聯(lián)交易及特別約定六個方面的審核。標(biāo)的物和范圍的審核主要是其約定的技術(shù)參數(shù)、約定的具體內(nèi)容應(yīng)符合招投標(biāo)文件、商業(yè)談判結(jié)論是否一致并且是否存在偏差;金額及支付安排主要是審核數(shù)量、單價、價款的計算是否準(zhǔn)確，以及支付比例(預(yù)付款、進(jìn)度款、尾款)及其支付節(jié)點(diǎn)、計算方式;節(jié)點(diǎn)安排主要審核交付或完成期限與其項目建設(shè)是否同步，不直接影響整體進(jìn)度節(jié)點(diǎn);其履約保障主要審核履約保函的有效期限及其義務(wù)符合程度、質(zhì)量保證金的額度、質(zhì)量保證金返還條件等;若約定有關(guān)聯(lián)交易，則其有無按照關(guān)聯(lián)交易的管理要求進(jìn)行公司內(nèi)部程序的披露及審批，切實保障內(nèi)部審批及流程要求的符合性;特別約定主要體現(xiàn)在重大商業(yè)安排，如續(xù)約選擇權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等，確保在條款中予以明確規(guī)定，而不能以模糊的表述逃避后續(xù)審核、出庭訴訟等問題。業(yè)務(wù)人員在審核過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合項目，充分理解其交易的商業(yè)邏輯，應(yīng)當(dāng)具備預(yù)料風(fēng)險變化的思維。
其次，財務(wù)部門負(fù)責(zé)財稅條款和資金風(fēng)險的把關(guān)。財務(wù)核批需關(guān)注交易背后的資金流向和財稅影響，在財務(wù)條款把握好諸多關(guān)鍵的要點(diǎn)，以保證交易財務(wù)上合法可行、風(fēng)險可控。一是價款條款，注意合同價格和付款進(jìn)度是否在當(dāng)年預(yù)算或者專項資金下達(dá)的預(yù)算額度之內(nèi)，且未突破預(yù)算和批復(fù)數(shù)額;稅款條款，無論稅款是含稅還是不含稅，在稅票是普通發(fā)票還是增值稅專用發(fā)票，稅票是什么時間開，什么稅目，什么稅率，通過這些明確合同付款涉及的納稅情形，避免納稅糾紛;收款方、付款方銀行賬戶要確保付款雙方賬戶正確，且與公司資金集中支付的要求一致，即集中在一個賬戶上;付款前提條件合理可行，收款方簽字或蓋章日期、履約保函出具時間、供應(yīng)商違約給業(yè)主造成的損失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)進(jìn)度款控制或分包支付扣除率等執(zhí)行和實現(xiàn)的合理性要求;付款方式是前款支付、分款支付還是后款支付，是否經(jīng)過合法的審批制度，同時按照年利息或者同類型行業(yè)比較利率考慮支付手續(xù)費(fèi)和資金成本費(fèi)用;貨物進(jìn)口是否有外匯管理要求的進(jìn)口付匯及跨境支付外匯管理流程和要求，明確匯率和計價幣種及不同幣種匯率的計算方式，雙方匯率風(fēng)險承擔(dān)方式、代理手續(xù)費(fèi)及外幣手續(xù)費(fèi)的承擔(dān)方式;項目付款方式中的擔(dān)保和借款事項，例如項目金額超出擔(dān)保范圍金額、反擔(dān)保等擔(dān)保材料及人是否提供，借款期限是否違反借款限額要求，支付利率是否滿足利率不違反國家法律法規(guī)及公司的相關(guān)要求;涉及財務(wù)會計方面的表格，例如項目銷售收入在會計上何時確認(rèn)收入、何時進(jìn)行成本歸集和何時確認(rèn)成本等符合會計準(zhǔn)則及相關(guān)法規(guī)的要求;財務(wù)合規(guī)風(fēng)險是否存在，即關(guān)聯(lián)方業(yè)務(wù)安排產(chǎn)生虛構(gòu)合同、洗錢、商業(yè)賄賂等現(xiàn)象。
同時，業(yè)務(wù)部門應(yīng)注重交易本身的公平交易效益，法務(wù)人員的審查只能算第二道關(guān)卡。在業(yè)務(wù)部門進(jìn)行審查后，財務(wù)部門進(jìn)行財務(wù)性審查后，法務(wù)人員應(yīng)從法律角度把最后一道關(guān)，用前文所述的法律審查要點(diǎn)，全面審查合同的形式合法性、內(nèi)容合法性、條款的周密性、潛在的法律風(fēng)險控制情況，還要確保合同中條款約定明確具體，責(zé)任義務(wù)區(qū)分合理，執(zhí)行起來無壁壘障礙，司法審查能經(jīng)受考驗。合同條款審查中應(yīng)注意涉及多個方面的平衡利益和風(fēng)險把控的重點(diǎn)內(nèi)容。關(guān)注權(quán)責(zé)條款，禁入權(quán)責(zé)不對等的條款，尤其注意是否出現(xiàn)了不合理過度加重我方權(quán)利、不合理過度免除對方主要責(zé)任的情況，防止一方權(quán)利義務(wù)不對等的條款出現(xiàn);關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)條款，要明晰約定知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬和許可使用范圍，特別是約定好受侵害時相關(guān)方的責(zé)任界定及承擔(dān)條款，以免發(fā)生后期權(quán)利歸屬爭議;關(guān)注保密條款，除常規(guī)保密條款，應(yīng)重點(diǎn)針對商業(yè)秘密、技術(shù)信息及其他有價值的生產(chǎn)經(jīng)營信息全部提出要求并進(jìn)行法律保護(hù);關(guān)注不可抗力條款，要清晰界定不可抗力情形，尤其注意對后果分配約定進(jìn)行合理性及可執(zhí)行性的約定，不能讓所有不可抗力情形出現(xiàn)后的違約責(zé)任均由對方或我方來承擔(dān);違約責(zé)任條款：應(yīng)對各類違約情形和對合同終止權(quán)、解除權(quán)的設(shè)立及違約方的救濟(jì)情形約定明確、完整，如此才能有效對違約行為追責(zé);關(guān)注爭議解決條款，對合同糾紛解決方式進(jìn)行選擇、對承擔(dān)相關(guān)糾紛的管轄、仲裁機(jī)構(gòu)選擇的約定上，要合法、明確;盡量以對我方當(dāng)事人有利的爭議解決方式為準(zhǔn);關(guān)注合同變更、終止條款，全面且明確變更、轉(zhuǎn)讓、終止、退出等合同條款，避免變更、轉(zhuǎn)讓、終止時手續(xù)不明或無法履行的情況出現(xiàn);前瞻性風(fēng)險條款：針對可能發(fā)生的對方公司破產(chǎn)、公司經(jīng)營政策發(fā)生重大變故、行業(yè)市場發(fā)生劇變、國家政策發(fā)生重大變化等情形進(jìn)行風(fēng)險提示并留有防范應(yīng)對預(yù)案如終止條款、可適當(dāng)調(diào)價的調(diào)價公式、合同轉(zhuǎn)讓等;關(guān)注協(xié)調(diào)角色條款，將財務(wù)部門、業(yè)務(wù)部門提出的對我方有利的訴求完整轉(zhuǎn)換為合同條款;對于重大訴求無法轉(zhuǎn)換成合同條款的，可以約定召開三方會商，盡量滿足各方合理訴求。
六、合同審核中的典型風(fēng)險以及應(yīng)對策略
首先，要審查簽約主體的資格。有效簽約主體是簽訂合同的前提條件。自然人作為簽約主體主要審查其身份信息真實性，是否達(dá)到行為能力和授權(quán)有效等。法人及其他組織作為簽約主體應(yīng)重點(diǎn)審查其是否取得工商備案和工商注冊，是否有特殊經(jīng)營許可和專業(yè)經(jīng)營資質(zhì)。倘若簽約主體身份或資格存在問題，律師應(yīng)當(dāng)通過判斷主體存在的問題和后果來提示企業(yè)做好權(quán)衡，知會企業(yè)慎重考慮是否與其簽約并達(dá)成意向，或者采取變更合同主體或增加資格承諾條款或補(bǔ)充協(xié)議等補(bǔ)救對策。簽約主體資信狀況對合同履行無困難、無障礙的程度至關(guān)重要，決定企業(yè)設(shè)立和經(jīng)營目的實現(xiàn)與否，對合同雙方資信狀況也是律師審查的重點(diǎn)。
客觀而言，由于合同相對方主體的資產(chǎn)往往十分分散，且可以通過企業(yè)對外披露的有限線索信息進(jìn)行分析，律師或法務(wù)人員難以全部掌握其資產(chǎn)狀況，只能以已查明的信息為線索對相對方主體資產(chǎn)情況進(jìn)行大致推估，反饋給企業(yè)。對于合同簽約主體資產(chǎn)狀況的判斷主要是通過以市場監(jiān)督管理局主體投資的信息內(nèi)容包括主體注冊資本、股東構(gòu)成、登記資產(chǎn)等，間接了解主體的資產(chǎn)狀況，分析其真實的資產(chǎn)額。
其次，合同文本內(nèi)部矛盾和重要內(nèi)容缺漏。例如，“甲方乙方顛倒”是最基本的錯誤，比如合同第一章開頭寫“甲方A公司”，但權(quán)利、義務(wù)部分、甲乙方蓋章處又寫成B公司或?qū)Ψ焦�，混淆合同主體。另外，引用了廢止的法律法規(guī)、落后的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這就使對應(yīng)的條款失去了法律基礎(chǔ)，對合同有效性是致命影響。同時，業(yè)務(wù)部門為促成交易、保住交易，可能會回避或者弱化了談判重點(diǎn)，使合同僅“甲方乙方位于……違約方承擔(dān)責(zé)任”，卻無違約金計算公式、無賠償范圍(是否包括間接損失、律師費(fèi))、無具體的除外情形，一旦發(fā)生爭議，守約方將苦不堪言、舉證難、索賠難，對我方損失巨大。
企業(yè)可以采用有效來規(guī)避上述情況，比如，啟用“交叉核對清單”，委托專人統(tǒng)一交叉核對合同文本首部、正文、簽章頁和附件中的所有主體要素是否一致;啟用“法律時效性數(shù)據(jù)庫”，法務(wù)部門應(yīng)定期補(bǔ)充更新常見常用法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的狀態(tài)，并在審核中強(qiáng)制核對引用時效性;落實“違約責(zé)任要素表”，每份合同必須填寫：違約情形一覽(至少3-5項)、違約金計算基準(zhǔn)(固定金額/比例/日利率)、賠償范圍(以拿“包括直接損失以及維權(quán)合理費(fèi)用”為例)、免責(zé)條件(具體明確)，由法務(wù)部門對違約責(zé)任進(jìn)行專項審查。
同時，非典型合同、程序性條款也存在系統(tǒng)風(fēng)險。合作意向(LOI)、備忘錄(MOU)往往被作為無約束力合同看待，但包含明確的權(quán)利義務(wù)，尤其是“獨(dú)家談判期”、“排他性條款”、“保密條款”以及明確該文件的約束力“本意向書是最終協(xié)議的基礎(chǔ)”，司法機(jī)構(gòu)可能會將該份文件視作有約束力的預(yù)約合同，把企業(yè)拖入被動境地。
對此，關(guān)鍵是分辨“無約束力合作意向”與“有約束力的框架協(xié)議”，對后者同樣要按照合同條款進(jìn)行審核。其次，看似通用的爭議解決條款也可能埋下模糊問題，約定仲裁未明示具體仲裁機(jī)構(gòu)的全稱，導(dǎo)致該爭議解決條款無效。再者，未列明或者過于簡要的通知送達(dá)條款可能導(dǎo)致通知中的催告、解約因不可送達(dá)而失效，帶來重大法律風(fēng)險。爭議解決條款原則應(yīng)為“所在地管轄區(qū)”或“單一確定的仲裁機(jī)構(gòu)”，切記“無約束力”、“不確定”等字樣;通知送達(dá)條款應(yīng)列明：具體詳細(xì)的地址(包括樓號房號)、多種方式的送達(dá)(郵寄、快件、郵箱)，明確“地址變更無通知視為送達(dá)”的約束效力，以及“法院可郵寄、電子送達(dá)”的特別聲明。同時，通過對此類普遍存在的風(fēng)險進(jìn)行嚴(yán)控并梳理到審核模板和檢查清單之中，最大限度地堵住漏洞，使合同整體水平得到最大化的提高。
七、合同審核的深層價值
合同管控很多時候被看作是企業(yè)的一項風(fēng)險管理活動，這過于狹隘，嚴(yán)格而精細(xì)的合同管控應(yīng)該是企業(yè)戰(zhàn)略管理的一種。它不只包含合同本身合法合理與否，還包括影響資源配置是否高效、競爭優(yōu)勢與否以及是否對戰(zhàn)略決策起到科學(xué)指導(dǎo)作用。
合同條款約定可以防范與降低潛在的風(fēng)險損失。以履約標(biāo)準(zhǔn)和驗收規(guī)則為約束，可以避免因質(zhì)量問題而產(chǎn)生的返工與退貨;以細(xì)節(jié)化的付款規(guī)則與違約責(zé)任為約束，可以加快應(yīng)收賬款變現(xiàn)，從而規(guī)避壞賬損失的風(fēng)險;以有效處理爭議的規(guī)則為約束，可以有效縮短爭議解決的周期，并且減少由訴訟或仲裁等不必要的風(fēng)險損耗等。
合同審核的信息和經(jīng)驗成果本身也是戰(zhàn)略資源。通過審查歷史合同的糾紛處理情況，可以獲取業(yè)務(wù)中高違約節(jié)點(diǎn)、普遍風(fēng)險點(diǎn)以及普遍索賠成功率的總結(jié)和經(jīng)驗，能夠直接影響供應(yīng)鏈規(guī)劃或供應(yīng)商評級;通過持續(xù)更新標(biāo)準(zhǔn)化合同文本庫，及時將某些案例的經(jīng)驗成果轉(zhuǎn)化為法律文本(經(jīng)驗總結(jié))，將合同審核的經(jīng)驗以標(biāo)準(zhǔn)形式積累到系統(tǒng)中去，積累過程中的法律“沉淀”成為其內(nèi)部資產(chǎn)的累積，與業(yè)務(wù)積累并駕齊驅(qū)。
為了實現(xiàn)合同審核的最大價值，企業(yè)就需要作出三方面革新：一是流程的線上化，要打通合同管理系統(tǒng)中的所有審核節(jié)點(diǎn)，確保業(yè)務(wù)發(fā)起、多部門并聯(lián)協(xié)同審核、版本管控、電子簽章全流程線上運(yùn)轉(zhuǎn)，實現(xiàn)線下傳遞引起的遲鈍和無序，通過系統(tǒng)化的硬約束避免合同先簽字后審核;二是知識的系統(tǒng)化，要搭建企業(yè)的合同審核知識系統(tǒng)，包括納入企業(yè)合同領(lǐng)域的法規(guī)要求、示范文本、風(fēng)險案例、審查要點(diǎn)清單，并借助智能比對、風(fēng)險提示等功能發(fā)揮，讓審核經(jīng)驗由單個人獨(dú)立發(fā)揮成為組織集體智慧;三是能力的協(xié)同化，法務(wù)從單純的事后把關(guān)轉(zhuǎn)變?yōu)閰⑴c事前業(yè)務(wù)談判，在把握商業(yè)意圖下做出風(fēng)險提示。同時，定期邀請不同部門聯(lián)合培訓(xùn)，進(jìn)而消除認(rèn)知差異，將合同質(zhì)量納入考核，從而在制度層面保障各環(huán)節(jié)、各專業(yè)的協(xié)同。
只有在完成這些轉(zhuǎn)型后，合同審核才能真正從“被動糾錯”升級為“主動賦能”，成為企業(yè)治理體系中的基石。
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